Palavra de Sá

Rafael Cervone: Supremo Tribunal Federal confirma que no Brasil até o passado é incerto

A frase de que "no Brasil até o passado é incerto", atribuída ao ex-ministro Pedro Malan, um dos pais do Plano Real, aplica-se de modo perfeito à absurda decisão unânime votada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 8 de fevereiro último, estabelecendo que sentenças tributárias já transitadas em julgado poderão ser revogadas quando houver mudança jurisprudencial sobre o tema. Ou seja, empresas que ganharam ações na instância máxima da Justiça relativas ao não recolhimento de alguns impostos correm grande risco de ter de pagá-los, a qualquer tempo, sempre que a Corte decidir que o referido tributo é constitucional.

Mais grave ainda é que o STF decidiu de modo complementar pela não modulação dos efeitos da medida. Ou seja, criou a possibilidade de que a Fazenda Pública cobre retroativamente os impostos não pagos, incluindo multas e juros. Com todo o respeito que cabe à Justiça, é inevitável a indignação diante dessas decisões da Corte, que geram insegurança jurídica, desestimulam investimentos, nacionais e estrangeiros, dada a imprevisibilidade da rubrica referente ao recolhimento de tributos, e podem gerar rombos nos caixas de várias empresas.

Imaginem, por exemplo, as que tiveram vitórias judiciais quanto à CSLL (Contribuição Social sobre Lucro Líquido), em ações já transitadas em julgado. Portanto, não caberia mais nenhum recurso, correto? Não no Brasil, pois como o STF decidiu em 2007 que se tratava de um tributo constitucional, essas empresas, a partir da decisão do dia 8 último, terão de voltar a recolhê-lo, retroagindo àquele ano, com juros e multas. É estarrecedor, um duro golpe contra os setores produtivos, que deverá incluir outros impostos, como a Cofins e a contribuição previdenciária ao Incra (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária).

Cabe lembrar que a nova deliberação do STF segue-se à Medida Provisória 1.160/2023, incluída no pacote fiscal recentemente anunciado pelo ministro Fernando Haddad, da Fazenda. Em outra pancada em quem produz e trabalha, o ato restabeleceu o voto de qualidade a favor do Fisco, nos casos de empate nas votações do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão de julgamento em segunda instância dos processos administrativos na Receita Federal.

A MP também agride a segurança jurídica, pois a incidência tributária pressupõe certeza quanto aos fatos e adequada interpretação da legislação. Assim, havendo dúvida razoável evidenciada pelo empate na votação, não poderia ser efetivada a cobrança, considerando o princípio de que ante a incerteza, a decisão deve ser pró-contribuinte. Viola-se, desse modo, um princípio jurídico essencial. Além disso, não consta a possibilidade de questionamento judicial das deliberações do Carf, fragilizando as empresas.

Todas essas decisões prejudiciais aos setores produtivos reforçam a premência da reforma tributária, que não pode mais ser postergada, pois as lacunas existentes na matéria suscitam medidas imediatistas e improvisadas e atos às vezes intempestivos dos poderes constituídos. A cada sobressalto, como a nova decisão do STF e a MP do Executivo, exige-se um complexo processo de adaptação, agravam-se os ônus referentes aos impostos e se agregam mais despesas à já cara e trabalhosa gestão mensal dos recolhimentos ao erário.

A reforma que queremos e precisamos deve estabelecer isonomia tributária entre todos os setores, simplificar o sistema e instituir absoluta segurança jurídica, de modo a garantir que o passado não volte a conturbar o presente e ameaçar o futuro das empresas. Sem dúvida, os mais de 60 impostos brasileiros, cobrados com insaciável apetite pecuniário pela União, estados e municípios, têm sido um dos maiores obstáculos ao desenvolvimento do nosso país. Precisamos mudar essa história!

 

Ø  STF permite anulação de decisão tributária definitiva sem modulação de efeitos. Por Sérgio Rodas

 

O Supremo Tribunal Federal permitiu, por unanimidade, na quarta-feira (8/2), o cancelamento de decisões definitivas (transitadas em julgado) a partir da mudança de entendimento da corte em questões tributárias. Ou seja: se um contribuinte foi autorizado pela Justiça a deixar de pagar um imposto, mas, tempos depois, o STF entender que a cobrança é devida, ele perderá o direito e deverá fazer o pagamento. O caso tem repercussão geral reconhecida (Temas 881 e 885).

A corte também decidiu, por seis votos a cinco, que, em tais situações, não deve haver modulação de efeitos. Dessa maneira, a Receita Federal poderia cobrar o tributo a partir da publicação da ata de julgamento do STF que permitiu a cobrança.

Votaram nesse sentido os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Os ministros Edson Fachin, Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski opinaram que o imposto só poderia ser exigido após a publicação da ata de julgamento dos casos analisados nesta quarta.

Além disso, por sete votos a quatro, a corte entendeu que, em decisão do tipo, deve haver respeito aos princípios das anterioridades anual (só é válida a cobrança no ano seguinte) e nonagesimal (só é válida a cobrança após 90 dias).

Os sete ministros que opinaram que é preciso respeitar tais postulados foram Barroso, Fachin, Nunes Marques, Fux, Cármen Lúcia, Lewandowski e Rosa Weber. Já Gilmar, Mendonça, Alexandre e Toffoli avaliaram que a cobrança do tributo pode ocorrer imediatamente após a decisão.

A análise do STF era bastante aguardada devido ao impacto do julgamento na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco. Afinal, os ministros decidiriam se é possível autuar um contribuinte que já obteve decisão judicial favorável caso haja mudança na jurisprudência.

A discussão envolvia o interesse da União de voltar a recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de empresas que, em 1992, obtiveram decisão transitada em julgado que lhes concedeu o direito de não pagar o tributo. Em 2007, o STF validou a cobrança da CSLL. Dessa maneira, a corte agora analisa se tal entendimento atinge as companhias que estavam isentas de pagar o tributo devido às decisões definitivas dos anos 1990.

<< O Supremo aprovou a seguinte tese, proposta por Barroso:

1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo".

·         A partir de 2007

Relator do Recurso Extraordinário 955.227 (Tema 885), o ministro Luís Roberto Barroso ressaltou na quinta-feira passada (2/2) que a Constituição proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Caso contrário, haveria impacto na livre concorrência, pois um deles teria vantagem competitiva.

Com a decisão do STF de permitir a cobrança da CSLL em 2007, destacou Barroso, a manutenção da coisa julgada em relação a fatos geradores posteriores a tal data criaria vantagem desproporcional a concorrentes em situação equivalente.

"Penso que se estaria produzindo uma injustiça tributária e uma consequente injustiça econômica se modulássemos em favor dos que, mesmo sabendo a claríssima posição do Supremo, ainda assim persistiram em não recolher (a contribuição)", disse o ministro.

Segundo o relator, "é necessária a interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, independente do tributo que se esteja discutindo, quando esta Corte se manifestar em sentido oposto, em controle concentrado ou em controle difuso, desde que após a instituição da sistemática da repercussão geral".

Na visão de Barroso, a decisão do STF de 2007 representou, para os contribuintes que estavam protegidos pela coisa julgada, a criação de um novo tributo, vigente a partir da publicação da ata de tal julgamento. Assim, é preciso observar a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena. Com isso, surge uma obrigação tributária para os contribuintes, e a Fazenda Nacional não precisa mover ação para fazer tal cobrança.

O ministro votou para negar o recurso da União, mas reconhecendo a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo quando o STF se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.

O voto de Barroso foi seguido por Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. 

A partir de 2023

O ministro Edson Fachin, relator do RE 949.297 (Tema 881), votou para aceitar o recurso e modular os efeitos da decisão, de forma que a CSLL só pudesse ser cobrada a partir da data de publicação da ata de julgamento do caso. Isso para respeitar a segurança jurídica dos contribuintes e os limites ao poder estatal de tributar.

Fachin propôs a seguinte tese:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão. Considerando razões de segurança jurídica, com destaque ao seu consectário da proteção da confiança dos contribuintes acobertados pela coisa julgada, o presente entendimento tem eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento desta decisão".

O voto de Fachin foi seguido por Nunes Marques, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.

 

Ø  Para tributaristas, permitir anulação de decisão final causa insegurança jurídica. Por Sérgio Rodas

 

A decisão do Supremo Tribunal Federal de permitir o cancelamento de sentenças definitivas (transitadas em julgado) a partir da mudança de entendimento da corte em questões tributárias viola a garantia fundamental da coisa julgada e causa insegurança jurídica aos contribuintes. É o que afirmam advogados tributaristas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

Com o entendimento firmado pelo Supremo nesta quarta-feira (8/2), se um contribuinte foi autorizado pela Justiça a deixar de pagar um imposto, mas, tempos depois, o STF entender que a cobrança é devida, ele perderá o direito e deverá fazer o pagamento. O caso tem repercussão geral reconhecida (Temas 881 e 885).

A corte também decidiu que, em tais situações, não deve haver modulação de efeitos. Dessa maneira, a Receita Federal poderia cobrar o tributo a partir da publicação da ata de julgamento do STF que permitiu a cobrança.

Além disso, o Supremo entendeu que, em decisão do tipo, deve haver respeito aos princípios das anterioridades anual (só é válida a cobrança no ano seguinte) e nonagesimal (só é válida a cobrança após 90 dias).

A discussão envolvia o interesse da União de voltar a recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de empresas que, em 1992, obtiveram decisão transitada em julgado que lhes concedeu o direito de não pagar o tributo. Em 2007, o STF validou a cobrança da CSLL. Dessa maneira, a corte agora analisou se tal entendimento atinge as companhias que estavam isentas de pagar a contribuição devido às decisões definitivas dos anos 1990.

·         Insegurança jurídica

A rejeição do pedido de modulação de efeitos, fazendo com que a quebra da coisa julgada retroaja a 2007, causa "total insegurança jurídica", segundo Gabriel Neder De Donato, especialista em Direito Tributário do escritório Peixoto & Cury Advogados. "Os contribuintes confiaram justamente no título emitido pelo próprio Judiciário. Agora terão de pagar a conta retroativa pela invalidação desse título causada pelo próprio Judiciário."

"A coisa julgada é uma garantia fundamental, que não pode sequer ser objeto de emenda à Constituição. Ao permitir que ela seja automaticamente relevada, como decidido pelo STF, a corte superou a Constituição e a própria legislação processual federal", critica Tatiana Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados.

Maria Carolina Sampaio, sócia e head da área tributária do GVM Advogados, afirma que a conta, especialmente para médias e pequenas empresas, pode ser impagável. "Não se trata de ofensa à livre concorrência ou ao princípio da isonomia, mas de algo muito mais grave: é um atentado à segurança jurídica, que deixa de existir no Brasil."

A decisão do STF corresponde, no plano institucional, aos ataques terroristas em Brasília, declara a tributarista Liz Marília Vecci, sócia fundadora do Terra e Vecci Advogados. "Ora, a permissão da relativização da coisa julgada é como construir o alicerce de um prédio com areia do mar: ruirá. A insegurança jurídica que pode vir dessa decisão é capaz de abalar todo o nosso sistema. Será um verdadeiro tsunami. Ouso arriscar que se trata de um 8 de janeiro institucional."

Hugo Funaro, sócio da banca Dias de Souza Advogados, ressalta que o julgamento tratava de uma questão decidida em ação direta de inconstitucionalidade, que possui efeitos gerais e vinculantes, por força de disposições constitucionais expressas. "Entretanto, a tese foi aplicada também a casos julgados em repercussão geral, que, ao menos até hoje, não possuíam os mesmos efeitos vinculante da ação direta. Assim, ao menos nesse ponto, a modulação deveria ser melhor ponderada."

Não se trata de defender a imutabilidade do entendimento jurídico, mas, sim, a estabilidade da mudança, afirma Leonardo Freitas de Moraes e Castro, sócio da área tributária do VBD Advogados.

Um exemplo de ação para garantir essa estabilidade é a instituição de regras de transição ou regras de equidade, que visam a adequar a situação particular à nova situação de forma isonômica, defende ele. Assim, o advogado entende haver necessidade de uma ação revisional ou rescisória e, a partir do trânsito em julgado dessa ação, os novos efeitos jurídicos passarem a produzir efeitos, garantindo um período de transição e adaptação ao contribuinte para que a segurança jurídica seja minimamente observada.

A tributarista Bianca Mareque, do Vieira Rezende Advogados, avalia que, se a coisa julgada sempre fortaleceu o entendimento dos contribuintes sobre determinado tema, agora os desestimula tanto a discutir tributos que lhe pareçam ilegais ou inconstitucionais quanto a fruir de eventual decisão que lhes seja favorável, ainda que já tenha transitado em julgado. "No final das contas, o que resta aumentado é o risco Brasil, que, num cenário de crise global, deve ser urgentemente mitigado".

O argumento do equilíbrio concorrencial não basta para a subsidiar a tese da flexibilização, alega Alexandre Vidigal de Oliveira, sócio do Caputo, Bastos e Serra Advogados.

"Equilíbrio concorrencial se firma no presente e para o futuro. Para o passado, e com relação aos que pagaram e não pagaram o tributo, as situações de fato já se constituíram e se consolidaram. Se houve desequilíbrio concorrencial, isso é fato que, para as situações já ocorridas, não se reverte mais. Portanto, não cabe aos contribuintes que não pagaram o tributo terem de fazê-lo agora para se resgatar um pretenso equilíbrio concorrencial do passado".

·         Poder de norma

A decisão do STF deixou clara a nova tendência do Judiciário, que já vem sendo implantada desde o Código de Processo Civil de 2015, de que os precedentes judiciais que configuram unicidade de julgados possuem um caráter de norma, segundo Ana Cristina Mazzaferro, sócia do contencioso tributário do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados.

E isso nem sempre é positivo, de acordo com Diego Diniz, sócio do Daniel e Diniz Advocacia Tributária. "A decisão do STF encontra-se equivocada por dois motivos. Primeiro por entender que decisão judicial incide, como se lei fosse, ensejando a indevida conclusão de haver rescisão automática da coisa julgada com base em precedente vinculante daquela corte. Em segundo lugar, porque empregou mal o instituto da modulação de efeitos. O que deveria ter sido debatido nesse ponto era o momento a se iniciarem os efeitos da tese então fixada pelo STF, o que não necessariamente tem a ver com a eficácia prática da decisão no caso concreto", opina ele.

·         Outras discussões

Devido ao grande impacto da decisão do STF na sistemática jurídica da coisa julgada em matéria tributária, haverá discussões em casos já julgados, como a "tese do século" e o IPI na revenda de mercadoria importada, afirma Juliana Camargo Amaro, sócia do escritório Finocchio & Ustra Advogados.

"Tratando-se de teses tributárias, no mais das vezes, nesse amplo universo contencioso estão presentes tanto empresas de grande porte como outras de estruturas operacionais muito enxutas. Dessa forma, o STF acabou por instituir uma nova obrigação para todos os contribuintes, a de acompanhar não somente o emaranhado de obrigações fiscais impostas pelos Fiscos, mas também a posição deste tribunal quanto à exigibilidade dos tributos", opina Rejiane Prado, advogada especialista da área tributária do Barbosa Prado Advogados.

Outros precedentes que podem ser atingidos pela nova tese do STF são o do recolhimento de Cofins pelas prestadoras de serviços e a própria tese da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, destaca Fernando Lima, sócio do Lavocat Advogados.

Por sua vez, Eduardo Muniz Machado Cavalcanti, sócio fundador do escritório Bento Muniz Advocacia, analisa que as empresas atingidas são especialmente aquelas que possuem decisões de inconstitucionalidade de tributos, objetos de trânsito em julgado, como no caso julgado da CSLL, por ter o Supremo declarado, de forma superveniente, a constitucionalidade do tributo.

·         Ponto positivos

Janssen Murayama, advogado tributarista e sócio do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, destaca que o Supremo reconheceu a importância da isonomia ao igualar todos os contribuintes que devem recolher os mesmos tributos.

Além disso, aponta ele, a corte privilegiou a segurança jurídica fazendo com que todos os contribuintes que tinham uma decisão transitada em julgado a seu favor, e não precisavam pagar esse tributo, organizem-se para pagar em 90 dias ou no ano que vem.

"Em princípio, é uma decisão justa, em obediência à isonomia e, por outro lado, trazendo o respeito à segurança jurídica, permitindo que o contribuinte se organize de forma a pagar o tributo a partir da decisão do Supremo", opina Murayama.

Izabela Fernandes, especialista em Direito Tributário Contencioso da Lira Advogados, diz que "um ponto de respiro" é que, a depender do tributo, os contribuintes que tiveram a quebra da decisão judicial transitada em julgado terão a aplicação das anterioridades de exercício e nonagesimal. Ou seja, só deverão voltar a pagar o tributo no próximo exercício financeiro ou depois de 90 dias.

 

Fonte: Conjur