Palavra de Sá

 Lei de Conflito de Interesses completa 10 anos com lacunas e debate sobre ética pública

Saber se pode virar empregado de uma empresa privada ou atuar como consultor privado na mesma área em que fez carreira no serviço público ou ainda se tornar sócio de negócio privado.

Essas três questões encabeçam a lista de dúvidas quando servidores ou empregados públicos federais buscam informações com o intuito de migrar do governo para o setor privado, respeitando a lei 12.813/2013, também conhecidas como Lei de Conflito de Interesses.

Em julho, a lei completa dez anos, e a busca dos limites entre público e privado, retratados por essas consultas, é interpretada como um dos ganhos da legislação.

Nesse período, os trabalhadores teriam incorporado a preocupação em não transitar de qualquer jeito pela chamada porta giratória, o vai e vem de um setor para outro, e vice-versa, com vazamentos de informações privilegiadas, ganhos para indivíduos e suas empresas, em detrimento do interesse público.

"Da perspectiva das consultas, temos indicativos de que há preocupação em seguir a lei, o que é muito positivo", diz o ministro Vinícius Marques de Carvalho, da CGU (Controladoria Geral da União).

A CGU é um dos órgãos que aplica a lei. Mas ela divide a responsabilidade com a Comissão de Ética Pública da Presidência da República.

A comissão é responsável por monitorar risco de conflito de interesse do topo da pirâmide do serviço federal, o que inclui trabalhadores de DAS 5 (Direção e Assessoramento Superior nível 5) para cima, bem como ministros, secretários, presidentes de estatais. A CGU cuida dos casos dos demais trabalhadores.

A avaliação, no entanto, é que alguns pontos da regulação precisam avançar. Num aspecto amplo, a lei, por exemplo, só abarca a esfera do Executivo. Não inclui Judiciário ou os estados. Dentro do que está no seu escopo, também há lacunas.

O ex-conselheiro da comissão Erick Vidigal afirma que a lei já construiu um bom legado, mas seria mais eficaz se o seu texto regulasse minimamente algumas questões relativas à comissão. Em 2020, ele renunciou ao cargo na comissão depois de questionar publicamente a falta de transparência dos trabalhos.

O mandado dos conselheiros, por exemplo, não está definido na lei, mas apenas no regimento. Assim, o presidente pode trocar os integrantes se julgar necessário. O presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) acaba de trocar três conselheiros indicados por seu antecessor, Jair Bolsonaro (PL).

Pelo aspecto politico, essa indefinição pode fragilizar os ocupantes do cargo numa discussão que desagrade o presidente da República e também abrir espaço para interferências nas decisões ou alinhamento entre a comissão e o Executivo.

Levantamento realizado pela Folha em 2021 indicou a existência desse risco. Mostrou que integrantes do Ministério da Economia, do Banco Central e dos bancos federais estavam conseguido um crescente número decisões favoráveis durante o governo Bolsonaro.

Em 2018 e 2019, as decisões pró-equipe econômica não passavam de 39% do total. Em 2019, o índice subiu para 73%, até chegar a 84% em 2020.

A lei também não define parâmetros de transparência para a atuação da comissão. Como, se e quando suas decisões serão divulgadas à sociedade dependem de quem ocupa a presidência do órgão. Não há controle externo sobre a distribuição dos processos.

Uma das críticas de Vidigal, antes de deixar o órgão, tratava justamente da indefinição sobre como se havia escolhido o relator do processo que avaliava a conduta do ex-ministro da Justiça Sérgio Moro.

A lei também deixa em aberto os critérios para a definição de quem deve ou não ter direito a quarentena remunerada de seis meses, explica Vidigal.

"Na prática, diversos agentes públicos passaram a ganhar férias remuneradas, em razão de decisões que reconheciam conflito de interesses em potencial. Houve casos de quarentena até para servidores públicos que retornavam para seus cargos, onde já deveriam manter o dever de sigilo."

Recentemente, também gerou debate a liberação para que ministros assumissem cargos em grandes companhias sem passar pela quarentena. O cargo de ministro é considerado um dos mais sensíveis, dado o volume de informações que podem acumular, e recomenda-se a aplicação da quarentena para eles.

Bruno Bianco, ex-advogado-geral da União, e Fábio Faria, ex-ministro das Comunicações, por exemplo aceitaram convite do BTG liberados da quarentena.

O banco atua em diferentes segmentos de negócio, inclusive fibra ótica, tema acompanhado por Faria no governo. Marcelo Sampaio, ex-ministro da Infraestrutura, vai para Vale, dona de ferrovias e portos, também sem quarentena.

Segundo Raquel Pimenta, professora da FGV Direito que pesquisa anticorrupção e conflito de interesse, a discussão da quarentena é um dos itens mais sensíveis no debate da ética pública.

"A construção de uma legislação sobre conflito de interesse é paulatina no Brasil, e ela trata de como entrar no serviço público, como desempenhar a função e também da saída", explica ele.

"Essa parte da saída é muito delicada porque é preciso achar um equilíbrio entre o trabalho na iniciativa privada, a liberdade de emprego e as restrições para preservar o interesse público. O equilíbrio é importante porque se for acertado faz com que o poder público consiga atrair gente vocacionada e competente."

Parte das funções das CGU também ainda não foram totalmente regulamentadas na lei, explica o ministro Carvalho.

"O debate sobre a definição de como os agentes se submetem à CGU é uma coisa ainda meio ampla. Isso nunca foi regulamentado. Não tem um decreto que estabelece como a CGU vai atuar. É um debate que precisa ser feito", diz ele.

Quem assume um cargo no governo federal do DAS 5 para cima, por exemplo, precisa fazer declaração de conflito de interesse e eventualmente até consultar a Comissão de Ética.

"É como se houvesse um controle prévio, mas ele fica restrito a um número limitado de pessoas. Todo o resto da Esplanada do Ministério fica sem controle prévio", diz Carvalho.

Também ainda há lacunas na gestão do cotidiano do trabalho, quando podem ocorrer inúmeras situações delicadas.

Outro exemplo: um servidor de carreira atua na ANM (Agência Nacional de Mineração) e o seu irmão consegue emprego numa mineradora regulada pela agência. O melhor seria que ele comunicasse o risco potencial. Mas não há como monitorar algo assim.

"De fato, é um controle difícil aqui em qualquer lugar do mundo, que é matéria de discussão até nas empresas privadas, que tem preocupação com o risco reputacional e, em alguns casos, com a corrupção que isso pode gerar", diz Carvalho.

"É por isso que há investimentos dos sistema de autodeclaração e consultas, para que as pessoas se sintam limitadas pelos valores que a lei quer transmitir."

Atualmente, as consultas sobre temas sensíveis podem ser feitas no SeCI (Sistema Eletrônico de Prevenção de Conflitos de Interesses).

Criado e monitorado pela CGU, ele é uma das ferramentas que foram instituídas para viabilizar a aplicação da lei. Devidamente organizadas, as consultas também servem de base de dados para medir como a lei avança.

 

Ø  Lei de Improbidade Administrativa: inconstitucional é o estado de incerteza. Por Fábio Malheiros de Oliveira Almeida

 

O Ministério Público de diversos estados da Federação tem apresentado tese de inconstitucionalidade e inconvencionalidade da Lei 14.230/2021, que alterou significativamente a Lei de Improbidade Administrativa.

Dentre as inovações legislativas encontra-se a extirpação da possibilidade de condenação por improbidade de ato culposo, a diminuição de condutas típicas (revogação de incisos e taxatividade do rol de condutas violadoras de princípios administrativos) aptas a ensejar a responsabilização cível por ato ímprobo.

Ainda, a Lei 14.230 criou um novo regime prescricional para os atos de improbidade, sendo a maior novidade a criação da possibilidade prescricional no curso do processo (prescrição intercorrente).

Na posição defendida pelo MP, tais modificações no regime sancionatório por improbidade administrativa seriam inconstitucionais e inconvencionais, em virtude de tratados e convenções internacionais de combate à corrupção dos quais o Brasil é signatário.

Em apertada síntese, o Ministério Público afirma que o combate à corrupção é um direito humano, existindo direito difuso à probidade administrativa no que as inovações legislativas violariam a vedação de retrocesso e acarretariam em proteção insuficiente.

Há de se dizer, de imediato, que, ao contrário do que tenta fazer parecer o MP, improbidade administrativa e corrupção não são sinônimos. A improbidade é mais ampla que a corrupção, ou seja, há atos reputados como ímprobos que não são atos corruptos.

Esta diferenciação é importante pois no direito brasileiro existem esferas de responsabilidade independentes, de natureza cível, penal e administrativa, de forma que um ato ilícito pode ter repercussões sancionatórias (punitivas) apenas em uma dessas esfera, em duas delas ou mesmo nas três.

E é neste ponto que a tese produzida pelo MP encontra seu primeiro defeito, pois é ao direito penal, ao menos em sua concepção jurídico-filosófica, que são reservadas as sanções dos atos de maior lesividade à sociedade (a ultima ratio).

Assim sendo, os atos ímprobos corruptos, verdadeiramente corruptos, configuram também crimes, de repercussão penal, para além das sanções cíveis e administrativas previstas pela Lei de Improbidade Administrativa.

Portanto, um eventual núcleo de proteção mínima ao direito difuso à probidade administrativa se reservaria aos atos ímprobos criminosos, de natureza incontestavelmente corrupta. Núcleo este que não foi mitigado pela Lei 14.230/2021.

Ademais, as condutas antijurídicas (ilícitas), ensejadoras de sanções penais, cíveis e/ou administrativas, são variáveis com o ordenamento jurídico. Isto é, as condutas aptas a ensejar sanções estatais não são determinadas por uma essência delitiva, mas pela ordem jurídica vigente.

A condução da política sancionatória, portanto, depende da valoração em um determinado tempo da proporcionalidade entre a infração e a sanção, ou seja, atos considerados mais lesivos, em determinado momento histórico, devem ter penas maiores que os atos menos lesivos.

O próprio direito penal passou por modificações desencarceradoras de forma a restringir os casos em que o condenado é efetivamente preso, contribuindo, inclusive, para evitar a superlotação de presídios e a consequente violação de direitos humanos.

Até por isso, não é raro que a sanção cível administrativa da improbidade represente maior penalidade em potencial ao acusado do que a própria sanção penal, afastada (muitas vezes) a possibilidade de prisão, em casos em que, para além da discussão cível, também se discute a responsabilização criminal do agente.

Isto porque as penas previstas, inclusive constitucionalmente, para a condenação por atos ímprobos incluem a suspensão dos direitos políticos; a perda da função pública; a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário.

Indisponibilidade de bens que, diga-se, pode ser determinada liminarmente, no início do processo, fazendo com que o acusado passe todo o processo com restrições patrimoniais.

Percebe-se, portanto, que o constituinte estabeleceu alta reprovabilidade aos atos de improbidade, com penas muito graves, ainda que reservando à lei a definição e gradação dos atos e das penas.

Neste contexto, a escolha política de alteração legislativa para restringir os atos tidos como ímprobos pode auferir maior proporcionalidade ao sistema jurídico, e até mesmo, maior defesa à probidade administrativa.

Ao limitar as condutas de improbidade, o legislador escolheu condutas mais graves, e dolosas, como proporcionais às punições previstas pela Lei de Improbidade Administrativa.

Ademais, a quantidade enorme de ações de improbidade administrativa ajuizadas com base em atos menos lesivos gera o chamado "apagão das canetas", isto é, o agente público, avesso ao risco, passa a atuar para não ser réu de uma ação e não para cumprir sua função pública, vejamos:

"Como se poderá perceber mais adiante, muitas das estratégias de fuga da responsabilização são disfuncionais para a Administração Pública, e o são porque ainda precisamos de uma cultura de gestão de modo mais transparente e republicano esses riscos, a exemplo de um sistema de gestão de riscos. É bem verdade que, infelizmente, ainda que adequadamente implementada a gestão de riscos, esta se mostra insuficiente para garantir ao agente público segurança para definir os limites de sua responsabilização. Isso decorre diretamente do exercício do hiper controle externo, cuja racionalidade não é previsível, maximizando o medo do agente em ser responsabilizado. Assim, cabe demonstrar qual o impacto o risco da responsabilização pessoal do agente público por decisões administrativas pode causar na decisão administrativa, pois dificilmente o agente consegue dissociar de sua situação pessoal e eventuais consequências jurídicas em sua esfera de direitos subjetivos. Isso tanto ocorre que em certas situações-limite, tendo de escolher entre seu próprio bem e o da coletividade, o agente até pode decidir em prol do bem comum assumindo riscos pessoais, mas é exigir demais do gestor que tal proceder seja a regra, pois apesar do munus público, sua função deveria ser só a de gerir e não de se preocupar com isso. Nesses casos, o agente sopesar os riscos de responsabilização a que está sujeito, pois isso pode custar-lhe seus bens por demais valiosos: a liberdade, o patrimônio e o cargo".

Os concursos públicos, obrigatórios para o ingresso nos quadros de servidores permanentes de toda a Administração Pública nacional, tem por objetivo permitir a escolha dos melhores candidatos aos cargos públicos em seleção isonômica.

Sabe-se, atualmente, que há ampla concorrência na tentativa de ocupar cargos das carreiras mais valorizadas do setor público, sendo comum que os aprovados em concursos passem anos em preparação específica para as provas, em um verdadeiro projeto de vida.

Da mesma forma, goste-se ou não do modelo, é comum que os ocupantes de cargos políticos se dediquem não apenas à obtenção de um mandato específico, mas sim a uma carreira pública, ainda que com mais incertezas que os servidores concursados.

Neste sentido, a ampla responsabilização por improbidade administrativa é contrária à própria probidade administrativa, na medida em que o medo de uma responsabilização tão ampla resulta na inércia do agente público em praticar suas funções primordiais:

"Este trabalho procura demonstrar que a hipertrofia do conceito de improbidade administrativa e sua responsabilidade sobre os gestores públicos está a adquirir aspectos dantes inobservados ou mesmo inexistentes. Diante de uma perspectiva de controle punitivista dos agentes públicos, esta gera um novo fenômeno em termos de responsabilização, pois passaram a adotar parâmetros muito próximos da responsabilidade objetiva para sancionar os agentes públicos, em clara violação ao artigo 37, §6º, da CR, que tradicionalmente impõe a responsabilidade subjetiva para fins de regresso nos casos de dolo ou culpa.

[...]
O que está em relevo é o risco de o próprio agente público ser responsabilizado por simplesmente decidir no exercício de cargo ou emprego público. Ao contrário do que se poderia imaginar, a despeito de o agente político ocupar o protagonismo em termos de responsabilização, esse tipo de risco não se restringe à classe política, atingindo todos os gestores públicos e mesmo os servidores mais antigos. E seus impactos são tão expressivos que nos parece interessante avaliarmos e compreendermos, pois as decisões dos administradores orientadas à sua própria proteção têm efeitos drásticos sobre a Administração Pública, pois o objetivo primeiro do gestor passa a ser de ordem subjetiva-protetiva (de ordem pessoal), e não objetivo-finalística (busca do interesse público). E tal forma de administrar desaparece completamente o que se entende por boa administração pública, pois o verdadeiro objetivo do agente público passa a ser esquivar-se de eventual responsabilização, mesmo que isso importe em má administração".

Assim, não há retrocesso em se reduzir os atos de improbidade administrativa, na medida em que uma responsabilização mais criteriosa, e que se limite aos atos de maior reprovabilidade e lesividade social, pode dar aos agentes públicos maior tranquilidade para a tomada de decisões inerentes às suas funções.

Por óbvio, aquele que se propõe a lidar com a coisa pública deve prestar contas à sociedade de seus atos, com a possibilidade de responsabilização pelos erros eventualmente cometidos.

Contudo, o agente público não deve ser refém de um sistema de responsabilização tão amplo que permita a aplicação de sanções, muitas vezes mais graves que a esfera penal, para atos de menor lesividade.

O país precisa de servidores que possam resolver seus inúmeros problemas, dentre eles, inclusive, a corrupção, mas não de servidores que de tão acuados pelo medo de perderem suas carreiras, "apaguem" suas canetas.

Por fim, a prescrição intercorrente estabelecida pela Lei 14.230 vem para aproximar o sistema sancionatório cível por improbidade administrativa do próprio direito penal.

Para além do próprio direito de todos jurisdicionados à duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII da Constituição), a simples condição de acusado é capaz de gerar forte abalo psíquico e moral ao indivíduo (neste momento, ainda acusado, sem condenação e, portanto, presumidamente inocente).

Alia-se a isto a já supramencionada possibilidade de que o acusado de improbidade administrativa tenha seus bens tornados indisponíveis no início do processo de forma que a prolongação ad aeternum do processo se torna, por si só, uma pena estabelecida antes de decisão judicial sobre o mérito da acusação.

Por isso, a prescrição intercorrente estabelecida pela Lei 14.230/2021 deve ser interpretada como uma forma de efetivação da própria dignidade humana, fundamento da República, cujo conteúdo mínimo reconhece o valor intrínseco do ser humano e sua capacidade de autodeterminação. Na lição de Luís Roberto Barroso:

"São conteúdos mínimos da dignidade o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia da vontade e o valor comunitário. O valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade, traço distintivo da condição humana, do qual decorre que todas as pessoas são um fim em si mesmas, e não meios para a realização de metas coletivas ou propósitos de terceiros. A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação são atributos únicos que servem de justificação para essa condição singular. Do valor intrínseco decorrem direitos fundamentais como o direito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.

A autonomia da vontade é o elemento ético da dignidade humana, associado à capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao seu direito de fazer escolhas existenciais básicas. Ínsita na autonomia está a capacidade de fazer valorações morais e de cada um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem uma dimensão privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimensão pública, sobre a qual se apoiam os direitos políticos, isto é, o direito de participar do processo eleitoral e do debate público. Condição do exercício adequado da autonomia pública e privada é o mínimo existencial, isto é, a satisfação das necessidades vitais básicas". 

Assim sendo, se de um lado existe interesse público na punição dos atos ímprobos, de outro lado existe interesse do acusado de: 1) saber se será condenado; 2) saber a extensão da sua condenação e a pena a lhe ser aplicada; 3) poder escolher os rumos de sua vida de acordo com a condenação/absolvição e eventual extensão da penalidade aplicada. Pelo que inconstitucional é o estado eterno de incerteza.

Sendo assim, não prospera a argumentação aduzida pelo Ministério Público, sendo constitucional e convencional as alterações legislativas na Lei de Improbidade Administrativa, ainda que em desagrado de parte da sociedade.

De toda forma, a relevância do tema e a amplitude da adesão dos órgãos de acusação à fundamentação de afronta a normas supralegais farão com que o tema, invariavelmente, seja objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.

Que não se reclame do protagonismo da Corte Constitucional frente à renitência de aceitação de setores da sociedade de que os Poderes Políticos determinem os rumos da política sancionatória e a priorização dos recursos estatais.  

 

Fonte: FolhaPress/Conjur