A
esquerda precisa voltar a disputar o direito
Em
2018, procurei caracterizar como um “equilíbrio catastrófico” um impasse que há
algum tempo atravessava a teoria marxista do direito no Brasil. O argumento,
publicado originalmente na Margem Esquerda e retomado em versão
ampliada, em janeiro de 2020, neste mesmo Blog da Boitempo, partia de
uma expressão de Antonio Gramsci, numa espécie de tradução ou tradutibilidade
para a crítica jurídica. Não se pretendia sugerir equivalência teórica entre
posições distintas, mas indicar uma situação em que forças relativamente
equipotentes se friccionavam e bloqueavam reciprocamente, produzindo uma
espécie de catatonia de leitura e práxis. De um lado, uma crítica marxista
estruturalmente potente, alimentada sobretudo pela recuperação de Evguiéni
Pachukanis e pela crítica à forma do direito por meio da economia política; de
outro, uma tradição crítica com maior capacidade de intervenção concreta,
formada pelos alternativismos jurídicos, pelo pluralismo e pelas práticas
ligadas a parte dos movimentos sociais. O resultado era uma crítica que,
numa ponta, permanecia sem dentes para morder a conjuntura política e, na
outra, havia o risco de substituir a crítica do mundo do capital pela aposta
numa via de conquista gradual de direitos sociais.
Havia,
entretanto, uma questão de fundo e que ainda alimenta essa tese: não é incomum
encontrar intelectuais à esquerda que ignorem olimpicamente o debate jurídico
crítico – nem falo aqui apenas de orientação marxista. Há nisso uma velha
ironia. Já nos primeiros anos da Revolução Russa, Piotr Stutchka temia que, “em
tempos altamente revolucionários”, ninguém se dispusesse a ler reflexões sobre
assuntos tão “contrarrevolucionários” como os do direito.
Se esse
era o problema de Stutchka, o nosso é, em certo sentido, o inverso. Por óbvio,
não vivemos uma quadra histórica revolucionária no Brasil. É justamente por
isso que o estudo das teorias críticas do direito e, em particular, da crítica
marxista, torna-se indispensável para não permanecermos na espuma da história,
confundindo os movimentos das formas do direito em suas dimensões abstratas e
em sua expressão concreta. Trata-se de compreender o direito para além de sua
aparência institucional sem, contudo, ignorar seus possíveis usos em momentos
defensivos ou ofensivos – problema que, em nossa reconstrução do primeiro
debate jurídico soviético, colocamos em diálogo com a tradição latino-americana
do direito insurgente.
Para
além do legado histórico do pacto constitucional de 1988 – que, no campo
progressista, se expressou sobretudo no debate sobre a efetivação dos direitos
fundamentais presentes no texto constitucional, mas rarefeitos na realidade -,
praticamente todo conflito político ou social passou a ser metamorfoseado em
linguagem jurídica, encontrando no Supremo Tribunal Federal sua principal
expressão. Isso se tornou particularmente evidente durante o governo Bolsonaro,
quando o Tribunal assumiu uma posição de resistência institucional, diante,
diga-se a verdade, da incapacidade das forças políticas de produzir mobilização
social à altura do desafio.
A
esquerda, assim, acabou por ancorar-se totalmente na defesa da legalidade,
tornando-se fiadora do STF e de seus ministros que, menos de dez anos antes,
haviam legitimado o golpe contra a presidente Dilma Rousseff e a prisão
arbitrária do presidente Lula. Curiosamente, no atual estágio da crise da Nova
República, a esquerda tornou-se fiadora de um pacto constitucional já
profundamente desidratado, enquanto a direita assumiu um pendor subversivo
contra a Corte Constitucional. A inversão produzida pela conjuntura é difícil
de ignorar: forças políticas e intelectuais que, até muito recentemente,
dirigiam parte importante de sua crítica à atuação do sistema de justiça
passaram a depositar justamente nessas instituições uma parcela decisiva,
quando não essencial, da defesa da democracia.
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2. O subversivismo reacionário e o fetichismo da legalidade
Não se
trata de denunciar simplesmente uma incoerência programática ou de leitura da
conjuntura jurídico-política por nossos partidos à esquerda. De fato, o terreno
efetivamente mudou. Diante da emergência do bolsonarismo, retomo o conceito de
“subversivismo reacionário” utilizado por Gramsci para analisar o fascismo isto
é, uma prática política que assume os gestos da subversão, transita entre
legalidade e ilegalidade e mobiliza formas de ruptura, mas o faz em sentido
reacionário. A radicalidade dos meios é colocada, portanto, a serviço da
conservação da ordem social ou dos ímpetos mais destruidores da expropriação do
capital. Nesse sentido, em um momento de cerco, um programa mínimo de direitos,
claramente insuficiente diante de um horizonte socialista, podia tornar-se
indispensável como posição defensiva diante dos reiterados ataques. Por isso, a
reação, sobretudo nos contextos de crise, pode insurgir-se contra a própria
institucionalidade liberal e assumir uma aparência de ruptura que, na verdade,
corresponde ao aprofundamento e reconfiguração do próprio padrão de acumulação
capitalista sob uma roupagem autoritária.
Foi
esse deslocamento que procurei registrar ao revisitar recentemente a hipótese
do equilíbrio catastrófico. A contraposição original entre reformismo e
maximalismo já não aparecia sob a mesma forma. A fascistização da vida não
suprimiu o impasse, mas reconfigurou seus polos. O maximalismo ampliou sua
presença teórica do direito a partir da crítica do direito como forma social do
capital, sem necessariamente resolver o problema das mediações políticas com os
partidos de esquerda, mesmo os ditos mais radicais, e menos ainda com os
movimentos populares. De outra parte, o velho reformismo jurídico, que apostava
na efetivação progressiva dos direitos e nas possibilidades transformadoras
ainda abertas pelo pacto constituinte, perdeu até mesmo parte de suas antigas
pretensões transformadoras de democratização da economia e do poder. É
justamente esse rebaixamento que procuro nomear como reformismo jurídico
fraseológico: um reformismo que conserva palavras de ordem, mas já não consegue
formular sequer um programa, ainda que rebaixado, de reformas, justificando sua
paralisia numa espécie de teoria da resistência permanente. Neste ponto, o
improviso, ou ato falho, de Flávio Bolsonaro sobre “mudar a Constituição” soa
como um trunfo para tais ouvidos.
O que
antes aparecia como aposta na democratização do direito, na ampliação material
de direitos por meio de reformas constitucionais ou até mesmo de novos
processos constituintes, como ocorreu em diferentes países da América Latina e
ficou conhecido na teoria jurídica como novo constitucionalismo
latino-americano praticamente desapareceu da cena política. No rescaldo das
Jornadas de Junho de 2013, Dilma Rousseff ensaiou um movimento de ofensiva
nesse terreno. Em 24 de junho, propôs um plebiscito para a convocação de uma
Constituinte exclusiva destinada à reforma política. A proposta não durou
sequer vinte e quatro horas. No dia seguinte, diante da reação midiática, o
governo recuou da Constituinte exclusiva, restando apenas a ideia abstrata de
reforma política presente até hoje. O reformismo jurídico fraseológico atual
aparece, então, combinado ou subsumido ao constitucionalismo defensivo
temperado por algumas “pitadas de Lawfare”.
Por
constitucionalismo defensivo compreendo aqui uma forma particular assumida pelo
antigo reformismo jurídico diante da fascistização. A expressão aproxima-se da
tradição da “wehrhafte Demokratie”, a democracia capaz de defender a si
própria: diante de forças que utilizam as liberdades e instituições
democráticas contra a própria democracia, admite-se a mobilização de
instrumentos jurídicos e institucionais destinados à preservação da ordem constitucional.
Não há nisso, por si só, qualquer contradição. A democracia não está obrigada a
oferecer passivamente os meios para sua própria destruição, e a defesa das
eleições, das liberdades públicas, dos direitos políticos e das garantias
processuais pode constituir uma necessidade concreta diante de uma ofensiva
autoritária.
O
problema aparece quando essa posição defensiva sofre uma mudança qualitativa. A
preservação das condições mínimas da luta política deixa de ser uma mediação
tática e começa a ocupar o lugar central da própria estratégia política. A
defesa das garantias mínimas converte-se, então, em programa máximo. É nesse
movimento que o constitucionalismo defensivo passa a integrar o reformismo
jurídico fraseológico: conserva-se uma linguagem crítica, constitucional e
antifascista, mas desligada de um programa de reformas substantivas e da
organização popular. Desse modo, passa-se a administrar a velocidade da erosão,
em vez de organizar uma contraofensiva. As “pitadas de Lawfare”
completam essa configuração. A categoria, que ganhou importância como uma
espécie de teoria geral dos usos persecutórios do direito, permite denunciar a
instrumentalização seletiva de procedimentos, instituições e discursos
jurídicos na perseguição de adversários políticos. O problema não está nessa
denúncia, que taticamente teve efeito relevante no caso da prisão arbitrária do
presidente Lula, mas no pressuposto que a acompanha: a ideia de que, por detrás
do uso politicamente orientado do direito, existiria uma legalidade democrática
genuína a ser simplesmente restaurada. A guerra política realizada por meio do
direito é exposta em suas técnicas, mas sua crítica pode terminar justamente
onde deveria começar: no caráter estruturante das formas de seletividade,
coerção e desigualdade presentes no funcionamento ordinário da própria
legalidade. Em miúdos, jogamos décadas de estudos e propostas de criminologia
crítica pelo ralo. É nesse ponto que emerge uma espécie de fetichismo da
legalidade: aquilo que deveria constituir apenas uma mediação historicamente
determinada da luta política passa a adquirir valor próprio, como se a
restauração da legalidade pudesse constituir, por si mesma, um horizonte.
Lukács já advertia, em História e consciência de classe, que legalidade
e ilegalidade não são princípios autônomos da ação política, mas questões
táticas, cujo sentido depende das condições concretas da luta.
Constitucionalismo
defensivo e Lawfare encontram-se, portanto, no mesmo movimento: de um
lado, procura-se conservar a institucionalidade ameaçada; de outro,
denunciam-se as utilizações excepcionais, seletivas ou politicamente dirigidas
do direito. Entre os dois, corre-se o risco de desaparecer justamente a crítica
estrutural às formas do direito e às determinações materiais do Estado em sua
articulação com as relações sociais de produção e reprodução do capital. Em seu
lugar, ganha espaço uma ideia de exceção cada vez mais desgarrada de seus
próprios marcos críticos, como aqueles encontrados em Walter Benjamin e Giorgio
Agamben. Ao fim, o que sobra é uma luta pelos sentidos do direito, cuja
centralidade passa a residir nas decisões do STF, como temos acompanhado
diariamente ao longo desta campanha.
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3. Retomar a crítica jurídica para disputar o direito
Talvez
seja justamente nesse momento que os escombros das teorias críticas do direito,
abandonadas pela esquerda desde a primeira vitória em 2002, voltem a ter algo a
nos ensinar. As táticas de usos do direito elaboradas pela crítica jurídica
saíram quase completamente dos programas políticos, e a esfera jurídica deixou
de ser compreendida como uma mediação decisiva nos conflitos sociais.
Perdeu-se, com isso, uma pergunta elementar: que papel o direito pode
desempenhar no interior de um programa de ação dos grupos subalternos? Em
sentido contrário, assimilou-se o horizonte de um constitucionalismo social já
derrotado e sob forte desmonte pela avalanche neoliberal na Europa. Quando
Ricardo Pazello e eu falamos, há mais de uma década, na ruína da crítica jurídica
latino-americana, o diagnóstico incidia precisamente sobre o abandono
simultâneo da crítica marxista e da práxis dos movimentos populares. O antigo
horizonte de transformação social começava a restringir-se à efetivação de
direitos e à administração progressista da legalidade. “Cumprir a Constituição”
transforma-se, então, em algo quase revolucionário para alguns intérpretes do
progressismo contemporâneo que, ironicamente, eram opositores da crítica
jurídica e, por vezes, ainda responsabilizam essa tradição por “politizar” o
direito. Não chegamos a essa quadra histórica por acaso.
A
recuperação contemporânea de Evguiéni B. Pachukanis, apresentado em belas
edições pela Boitempo com tradução de Paula Vaz de Almeida, e de Piotr
Stutchka, constitui um dos pontos fundamentais desse legado. Assim, trata-se
justamente de sustentar a centralidade desse debate para uma reconstrução da
crítica marxista do direito, não como simples exercício filológico, mas como
possibilidade de recolocar problemas relativos à forma do direito, ao Estado e
às mediações concretas da luta política. Essa recuperação, entretanto, não se
esgota na tradição soviética. A América Latina e o Brasil, em particular,
produziram um patrimônio político-jurídico particularmente rico: crítica
marxista, direito alternativo, direito insurgente, pluralismos jurídicos de
diferentes matizes, assessoria jurídica popular e advocacia popular, bem como
uma enorme experiência de utilização contraditória das formas jurídicas pelas
classes subalternas. Recuperar essa história, em diálogo também com
os movimentos europeus, não significa simplesmente ressuscitar teorias das
décadas de 1970 e 1980. Significa reencontrar problemas que o
constitucionalismo defensivo praticamente abandonou e que o Lawfare, por
sua própria lógica conceitual, é incapaz de apreender em toda a sua
radicalidade.
A
campanha eleitoral de 2026 oferece, neste ponto, uma ilustração quase didática.
Neste 11 de outubro, Kassio Nunes Marques, presidente do TSE, indicado ao STF
por Jair Bolsonaro e, conforme divulgado pela imprensa, citado recentemente em
reportagens constrangedoras relacionadas ao caso Daniel Vorcaro/Banco Master,
determinou, a pedido da campanha de Flávio Bolsonaro, a suspensão do canal
“Exército do Lula”, administrado por André Janones. A decisão seria revertida
poucas horas depois pelo corregedor-geral eleitoral, Ricardo Villas Bôas Cueva.
Lula, no calor do momento, em grande manifestação em São Paulo, afirmou
publicamente estar bastante “desconfiado” do comportamento da Justiça Eleitoral
e classificou a decisão como tendenciosa.
O
episódio recoloca uma provocação que o próprio percurso recente da categoria Lawfare
já havia produzido. Deltan Dallagnol chegou a afirmar explicitamente sofrer Lawfare
por parte do TCU. O próprio Jair Bolsonaro também passou a reivindicar para si
a condição de vítima de Lawfare, categoria posteriormente mobilizada por
sua própria defesa perante o STF. A decisão do ministro Kassio Nunes Marques
seria, então, igualmente Lawfare? Se toda decisão judicial seletiva,
politicamente orientada ou capaz de produzir efeitos adversos sobre um ator
político puder receber essa denominação, a categoria perde qualquer poder de
descrição da realidade.
É nesse
ponto que uma intervenção de Luigi Ferrajoli adquire surpreendente atualidade.
Hoje celebrado por sua importante teoria defensiva do Estado de bem-estar
europeu o garantismo jurídico, Ferrajoli apresentou essa intervenção
no Congresso de Catânia de 1972, um dos momentos fundamentais de organização
teórica do chamado “uso alternativo do direito”, corrente crítica italiana que
depois exerceria forte influência sobre a crítica jurídica latino-americana.
Pode parecer óbvio, mas causa certo espanto que hoje se fale em “politização da
Justiça” como se estivéssemos diante de uma novidade. Afinal, a crítica
jurídica, em sua oposição aos positivismos jurídicos, teve como um de seus
argumentos centrais justamente a crítica à pretensa neutralidade epistemológica
do direito. Para Ferrajoli, a alternativa jamais foi entre uma atividade
judicial política e outra apolítica. A função judicial possui uma dimensão
política incontornável porque toda interpretação contém escolhas valorativas. A
oposição verdadeira ocorre entre aqueles que reconhecem essa dimensão e aqueles
que continuam a ocultá-la sob a ideologia da neutralidade. Ferrajoli chega a
observar que os magistrados que proclamam sua apoliticidade continuam fazendo
política – e frequentemente realizam, justamente sob essa aparência técnica,
uma política brutalmente conservadora.
O
protagonismo de Alexandre de Moraes e a centralidade do Supremo não decorrem de
uma súbita “politização” da Justiça. A crise da Nova República, que se arrasta
ao menos desde junho de 2013, deslocou progressivamente para o STF uma parcela
extraordinária dos conflitos que a política deixou de mediar. Nesse percurso, a
esquerda, como já frisamos, tornou-se fiadora do pacto constitucional de 1988
quando seu conteúdo material já havia sido profundamente subvertido sob pressão
das classes dominantes. Bercovici e Massonetto perceberam esse processo ao
formularem a ideia de uma “Constituição dirigente invertida”: enquanto os
direitos sociais e a Constituição econômica eram tratados como fonte de déficit
e “ingovernabilidade”, a Constituição financeira adquiria força dirigente para
subordinar o Estado ao ajuste fiscal e à tutela do rentismo. Além disso, a
implementação do teto de gastos e a autonomia do Banco Central aprofundaram
essa trajetória. Mesmo o vislumbre de um programa neodesenvolvimentista
torna-se, assim, inviável sem reformas constitucionais profundas diante desse
cenário. Por tais motivos, é importante compreender que defender simplesmente o
“pacto constitucional” já não significa defender o compromisso social
originalmente inscrito em 1988, mas uma ordem degradada por décadas de
neoliberalismo. Sobre esse terreno emerge o subversivismo reacionário, disposto
a avançar também sobre as garantias liberais, cuja defesa institucional ainda
encontra no STF e em seus ministros uma de suas principais expressões,
almejando reconfigurar autoritariamente o regime por dentro, a fim de garantir,
pela força, as condições para o aprofundamento do padrão dependente de
acumulação do capitalismo brasileiro.
A
própria campanha mostrou o custo dessa centralidade. A crise aberta no STF por
André Mendonça, ao expor elementos do caso Master envolvendo Alexandre de
Moraes, produziu forte desgaste institucional. Paradoxalmente, embora Flávio
Bolsonaro estivesse diretamente ligado a uma das frentes da investigação sobre
Vorcaro, inclusive no caso Dark Horse, parte relevante do custo político
recaiu sobre Lula, associado à defesa da Corte e de Moraes. O episódio mostra
como a posição de fiador do Supremo pode converter-se não apenas em passivo
eleitoral, mas também em uma bola de ferro para governar: assume-se o custo
político de uma Corte sobre a qual não se tem qualquer controle, uma vez que,
no Olimpo, não há alinhamentos nem lealdades perenes.
O uso
alternativo do direito, aqui trazido ao campo de jogo, pode ser recuperado a
partir dessa constatação. Uma crítica materialista do direito não pode
limitar-se à superfície das decisões e das instituições: precisa acompanhar o
movimento de suas placas tectônicas, seus diferentes sedimentos e
temporalidades, articulando a conjuntura à crítica estrutural, ou imanente, das
formas do direito. Mas isso não basta. A crítica jurídica precisa voltar a
caminhar de mãos dadas com a formulação das forças de esquerda em suas
organizações, inclusive quando estas chegam ao governo e passam a disputar
concretamente os aparatos de Estado. Essa articulação entre crítica e
intervenção política exige disputar as instituições existentes sem reduzir a
transformação social aos limites da própria institucionalidade. O uso
alternativo do direito já havia enfrentado essa tensão, ainda que no terreno
específico da atuação judicial. Não se tratava de livre criação judicial ou
abandono arbitrário da legalidade. Ferrajoli insistia que uma jurisprudência
alternativa poderia permanecer vinculada à legalidade ao mesmo tempo que
recusava sua interpretação conservadora, explorando contradições internas do
ordenamento em favor das classes subalternas. A decisão judicial não aparecia,
portanto, como ponto de chegada, mas como uma possibilidade de abrir, no
interior da própria ordem, espaços políticos que a ultrapassassem. Mais
importante ainda: não se tratava da fantasia de realizar o socialismo por
sentença. Sua tarefa seria utilizar as possibilidades técnicas existentes para
abrir espaços mais amplos às lutas sociais.
Qualquer
que seja o desfecho eleitoral, os partidos e organizações de esquerda
precisarão voltar a levar a crítica jurídica a sério, se não quiserem continuar
terceirizando sua imaginação institucional às platitudes ou prerrogativas dos
juristas liberais. Se perdermos a eleição, a pergunta será inevitável:
continuaremos defendendo abstratamente o Supremo quando uma nova composição da
Corte puder combinar um reacionarismo sem precedentes com uma bateria de
reformas constitucionais e mutações interpretativas capazes de alterar o regime
sem rasgar uma única página da Constituição? A Constituição dirigente já
invertida poderá, então, ser definitivamente colocada do avesso. Se vencermos
eleitoralmente, o problema não será menor: é realmente possível governar contra
um Congresso estruturalmente adverso sem reativar mecanismos de participação
popular direta, como plebiscitos e referendos, cuja própria utilização, no
plano nacional, passa pelo Congresso que se pretende enfrentar, e sem
reconstruir capacidade de mobilização para além da ribalta de Brasília? Mais:
já ficou claro que os governos à esquerda liderados pelo PT nunca tiveram um
projeto para o Poder Judiciário. Isso continuará assim? Em ambos os casos,
esperar que o direito resolva aquilo que a política não consegue organizar é
apenas uma forma particularmente sofisticada de impotência. A crítica jurídica
serve justamente para impedir que a necessidade conjuntural de defender
instituições se converta em um dogma quase religioso. O bolsonarismo nos
transformou em defensores da legalidade. A tarefa agora é impedir que isso nos
transforme definitivamente em defensores da ordem.
Fonte:
Por Moisés Alves Soares, no Blog da Boitempo




