Atendendo solicitação do Bel. em Direito e Especialista em Direito Constitucional, Dr. Hercules Oliveira da Silva, publico o artigo de sua autoria.
Inicialmente, é preciso ressaltar que este tema é tão complexo que poderia ocupar milhares de páginas de teses pelo mundo jurídico afora cada uma num sentido, portanto, não pretendemos aqui esgotá-lo, mas, simplesmente buscar um norte com base nos nossos singelos conhecimentos jurídicos.
O ECA foi instituído pela Lei 8.069 no dia 13 de julho de 1990. Ela regulamenta os direitos das crianças e dos adolescentes inspirado pelas diretrizes fornecidas pela Constituição Federal de 1988, internalizando uma série de normas internacionais, tais como:
a) 1919: A Sociedade das Nações cria o Comitê de Proteção da Infância. A existência deste comitê faz com que os Estados não sejam os únicos soberanos em matéria dos direitos da criança.
b) 1923: Eglantyne Jebb (1876-1928), fundadora da Save the Children, formula junto com a União Internacional de Auxílio à Criança a Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, conhecida por Declaração de Genebra.
c) 1924: A Sociedade das Nações adota a Declaração de Genebra.
d) 1927: Durante o IV Congresso Panamericano da criança, dez países americanos (Argentina, Bolívia, Brasil, Cuba, Chile, Equador, Estados Unidos, Peru, Uruguai e Venezuela) subscrevem a ata de fundação do Instituto Interamericano da Criança (IIN - Instituto Interamericano del Niño - hoje vinculado à OEA e estendido à adolescência), organismo destinado à promoção do bem-estar da infância e da maternidade na região.
e) 1934: A Sociedade das Nações aprova, pela segunda vez, a Declaração de Genebra.
f) 1946: O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recomenda a adoção da Declaração de Genebra. Logo após a II Guerra Mundial um movimento internacional se manifesta a favor da criação do Fundo Internacional de Emergência das Nações Unidas para a Infância - UNICEF.
g) 1948: A Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Nela os direitos e liberdades das crianças e adolescentes estão implicitamente incluídos.
h) 1959: A Declaração dos Direitos da Criança é adotada por unanimidade. Entretanto, este texto não é de cumprimento obrigatório para os estados-membros.
i) 1979: Celebra-se o Ano Internacional da Criança. São realizadas atividades comemorativas ao vigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança.
j) 1983: Diversas ONGs se organizam para elaborar uma Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, possuindo o estatuto de consulta, junto à ONU.
k) 1989: A Convenção sobre os Direitos da Criança é adotada pela Assembléia Geral da ONU e aberta à subscrição e ratificação pelos Estados.
l) 1990: Celebra-se a Cúpula Mundial de Presidentes em favor da infância. Nesta cúpula se aprova o Plano de Ação para o decênio 1990-2000, o qual serve de marco de referência para os Planos Nacionais de Ação para cada Estado parte da Convenção.
m) 2001: É celebrado o Ano Interamericano da Infância e Adolescência.
Diante de tal sistematização, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, é um tratado que visa à proteção de crianças e adolescentes de todo o mundo, aprovada na Resolução 44/25 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989.
Na Declaração de Genebra, de 1924, já se notava a preocupação internacional em assegurar os direitos de crianças e adolescentes, como foco de discussão entre as nações.
Foi, entretanto, somente depois do fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU e consequentemente da - UNESCO – órgão especifico, para cuidar das crianças e dos adolescentes, que os países passaram a mais detidamente debruçarem-se sobre a situação dos menores, (neste período esta palavra tinha cabimento, hoje não mais), tudo isto a partir da década de 1950.
Em 1959 é aprovada a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, aprimorada com as chamadas: 1- "Regras de Beijing", de (1985); 2- Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio), adaptadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas na sua resolução 45/110, de 14 de Dezembro de (1990), e; 3- as "Diretrizes de Riad", para prevenção da delinqüência juvenil (1990).
No Continente Americano, o tratado celebrado em 1969 - o Pacto de São José da Costa Rica - estabelece, em seu artigo 19, que “toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado”.
A Constituição brasileira promulgada em 1988 é anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral das Nações unidas em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e com vigência internacional em outubro de 1990.
Com isto, podemos perceber, claramente, que o Brasil adotou na sua Ordem Jurídica Interna, normas protetoras das pessoas em desenvolvimento, consagradas pela Convenção das Nações Unidas, antes da vigência obrigatória, das mesmas, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é de 13 de julho de 1990.
Este destaque aos princípios estabelecidos demonstrou sintonia dos constituintes brasileiros com toda a discussão de âmbito internacional existida naquele momento, sobre as normatizações internas e internacionais, para a criança e o adolescente, adotando um novo paradigma e modelo social, na busca das soluções para os conflitos pretéritos, presentes e futuros, entre aqueles, o Estado e a sociedade.
A Constituição Brasileira de 1988 teve inserido o artigo 227, a partir da Emenda Popular, com mais de um milhão de assinaturas, onde se pedia a extirpação do código menorista, sendo assim aprovada, possibilitando futura regulamentação, do referido artigo com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Mais do que uma mudança pontual na legislação, circunscrita à área da criança e do adolescente, a Constituição da República e, depois, o Estatuto da Criança e do Adolescente são a expressão de um novo projeto político de nação e de País.
Se antes tínhamos no Brasil, duas categorias distintas de crianças e adolescentes: 1)a dos filhos socialmente incluídos e integrados, a que se denominava “crianças e adolescentes”; 2) a dos filhos dos pobres e excluídos, genericamente denominados “menores”, que eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga lei, baseada no “direito penal do menor” e na “doutrina da situação irregular”.
Lógico que a nova forma adotada pelo País, não iria surtir efeitos imediatos, principalmente porque a percepção sobre os direitos da criança e o adolescente, até aquele momento eram obstadas por várias cargas sociais e culturais, e as mudanças requerem longos anos de assimilação pela família, sociedade e Estado.
A realidade não se altera num único momento, ainda mais quando o que se propõe é uma profunda mudança cultural, o que certamente não se produz numa única geração.
A partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos para «sujeitos de direitos», considerados em sua «peculiar condição de pessoas em desenvolvimento» e a quem se devem assegurar «prioridade absoluta» na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País.
Dentre os princípios consagrados pela Convenção, e adotados pela Constituição Brasileira, estão o direito à vida, à liberdade, as obrigações dos pais, da sociedade e do Estado em relação à criança e adolescente, contra as agressões, o combate à sevícia, exploração e violência sexual.
As crianças, como pessoas e sujeitos de direito, podem e devem expressar suas opiniões nos temas que lhes afetam. Suas opiniões devem ser escutadas e levadas em conta na agenda política, econômica ou educacional de um país.
Desta maneira se cria um novo tipo de relação entre crianças e adolescentes e aqueles que decidem por parte do Estado e da sociedade civil.
Por tudo isto, quando as instituições públicas ou privadas, autoridades, tribunais ou qualquer outra entidade tomar decisões acerca das crianças, devem considerar aquelas que lhes ofereçam o máximo bem-estar.
Após este esboço do tema, passaremos à análise do Projeto de Lei do Município de Feira de Santana, que institui o “Toque de Acolher”.
Primeiro precisamos averiguar a Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade, sobre a ótica material e formal.
No que tange a matéria, o mais importante é perceber se ela sofre dos efeitos da intangibilidade, ou seja, se é uma cláusula pétrea.
Ao que nos parece – não tivemos acesso - o Projeto de Lei, versa sobre dois temas centrais: 1) Direito de Locomoção (Art. 5º, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens, e; 2) Princípio da Tripartição, ou separação das funções estatais (Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Sobre a ótica da melhor doutrina e da melhor jurisprudência, não há direito absoluto, portanto, passaremos à avaliação da Constitucionalidade do primeiro ponto. De pronto afirmando que: o direito de locomoção pode ser obstado, durante a Intervenção Federal, nos casos do art. 34, incisos I, II, III e IV, na vigência do Estado de Defesa ou Estado Sítio, nos termos dos arts. 136, 137, 138 e 139, ou nos casos de flagrante delito, ordem judicial escrita e fundamentada, ou nos casos de transgressão, ou crime militar definidos em lei, previsão do art. 5º, LXI, todos da Constituição Federal.
Contudo, como a Constituição Federal, impõe uma interpretação sistêmica do seu texto, conforme o expresso no seu artigo 5º, parágrafo 2º (Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte), neste sentido, buscar-se-á o alcance do art. 227, da Lei Ápice que dispõe no seguinte sentido:
Art. 227, CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei).
A modesta interpretação que buscaremos para o artigo em comento seguirá, mil concessa vênia, mesmo que anos luz à frente, uma decisão da então Desembargadora, pelo Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, hoje Ministra do STJ, que assim decidiu sobre um direito fundamental:
“De acordo com o art. 5°, XII, regulamentado pela Lei n. 9.296/96, a interceptação telefônica somente pode ocorrer, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução penal.
Contudo, o presente caso trata de situação excepcional.
Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, conforme tenho manifestado doutrinariamente:
O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os fazem destinatários de um tratamento especial. Daí a consagração do princípio da prioridade absoluta, de repercussão imediata sobre o comportamento da administração pública, na entrega, em condições de uso, às crianças e adolescentes, dos direitos fundamentais específicos que lhes são consagrados constitucionalmente. (Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 57).
A matéria aqui tratada confronta duas questões de ordem constitucional que merecem ser sopesadas: de um lado está o direito à intimidade do devedor de alimentos, e, de outro, o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, a quem é destinada a verba alimentar.
Ocorrendo choque entre dois princípios constitucionais, é certo que impossível a aplicabilidade de ambos, um deverá necessariamente ser afastado, a partir de uma análise e interpretação sistemática do ordenamento jurídico relativamente ao caso concreto, aplicando-se a este o princípio da proporcionalidade.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS. CABIMENTO. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos.
Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação”.
Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70018683508: COMARCA DE PORTO ALEGRE
ALESSANDRA SILVA PHILIPP: AGRAVANTE
STEFAN JOSEF SILVA PHILIPP : AGRAVANTE
ALOIS PHILIPP: AGRAVADO
DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70018683508, Comarca de Porto Alegre: "PROVERAM. UNÂNIME - Porto Alegre, 28 de março de 2007.
Ora, pensamos aqui em breve síntese, no sentido de que para manter as crianças e adolescentes que preencham os requisitos do art. 227 da CF, quer seja, aquelas que se encontrem em situações de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, o direito de locomoção, pode ser de forma excepcional e com curta duração, obstado, para se retorna e guardar o status de dignidade da pessoa humana, que lhes foram retirados, colocando-os a salvo das condições de riscos, impostas pelo Estado, sociedade e família, naquele momento inicial.
Ainda sobre a Constitucionalidade material, no que concerne, a vinculação do Poder Judiciário, ao cumprimento obrigatório de fazer coisa certa, por determinação de lei municipal, sem muitas delongas, e com base no livro O Espírito das Leis - Charles Luis de Secondat Montesquieu, modelo de federalismo adotado pelo Estado brasileiro, podemos afirmar ser Inconstitucional esta parte da norma. (CF, Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Mergulhando agora, na avaliação formal constitucional, para legislar sobre o tema, podemos afirmar, salvo melhor juízo, ser completamente Inconstitucional propositura de tal matéria pelos legislativos municipais, por falta de competência, se não vejamos:
a) A CF, no campo das competências legislativas, estabelece e define as seguintes: 1- privativa, é aquela que pertence à União, mas que pode ser delegada aos estados, através de lei complementar, sobre ponto especifico, (art. 22, caput e § único); 2- comum, é aquela que pertence a todos os entes federativos, (art. 23); 3 – concorrente, é aquela que pertence à União, aos Estados e ao Distrito Federal, cabendo à União, neste caso, legislar sobre as normas gerais, (art. 24). Observo, para os leitores que as competências exclusivas, pertencentes à União e aos Municípios não são motivos de avaliações neste curto trabalho.
b) Retomando a interpretação sistêmica da CF, avaliaremos novamente o art. 227, caput, § 3º, incisos, IV, V e VI, diante do exposto, temos em mente, que a propositura de tal matéria, pertence à União, através do Congresso Nacional, subsunção feita a partir da interpretação do artigo 227 concomitante com o art. 24, caput, e inciso XV. Neste ponto a norma geral já existe, que salvo melhor juízo é o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, norma está que pode ser suplementada pelos Estados e DF, para atender suas peculiaridades (art. 24, § 2º).
Cabe aqui afirmar, que diante da inteligência do art. 30 da CF, os Municípios, podem suplementar as normas federais e as estaduais, para atender o interesse local, contudo no caso em tela, o Projeto de Lei, da Câmara Municipal de Feira de Santana, não apresenta está característica suplementar, e sim, inaugura uma nova ordem jurídica municipal sobre o tema, criando inclusive, sanções.
Neste diapasão, cabe ao Legislativo Municipal suplementar o ECA, em seus artigos 90 a 94, e 98, bem como o 134, (criação de entidades de atendimento à criança e ao adolescente, que se encontre em situação de risco, de caráter governamental ou não governamental e remuneração dos conselheiros tutelares).
Em tempo, quando o juiz de alguma Comarca, determina medidas protetivas para crianças e adolescentes que se encontre em situação de risco, está agindo com base no princípio do impulso oficial, previsto no artigo 149 do ECA, se não vejamos: Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I- a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: (omissis).
Em tempo, o argumento de que a criança ou o adolescente, que não atingiu a maior idade civil e, portanto não está apta a todos os exercícios da vida civil, não tem cabimento nesta discussão, pois como visto acima, é a Lei Ápice que cria as hipóteses taxativas e excepcionais para se obstaculizar o direito de ir, vir, ficar e permanecer.
Noutro sentido, tomando a lição de Pedro, aquele que em momento de lucidez entregou a chave do seu carro para João, afirmando: só me devolva se eu estiver lúcido, (...) se eu estiver embriagado, mesmo que eu insista não me entregue as chaves (...), desta história podemos tirar os seguintes ensinamentos:
1) A Constituição Federal de 1988 foi promulgada pelo Poder Constituinte Originário, concebido num momento de lucidez pelo povo brasileiro, para se criar um Estado Democrático de Direito Social, baseado em dogmas e em fontes supraestatais, para lhe colocar a salvo dos momentos de embriaguez social, tomada pelo sentimento de falta de segurança, trabalho, educação, saúde, moradia, instabilidade institucional etc.
2) Para que tais normas fossem respeitadas, se criou uma Constituição rígida, que só permite mudanças por um processo especial, imutável em alguns elementos, constituiu um órgão de cúpula do Poder Judiciário para lhe dar interpretação e proteção, de forma concentrada (STF), ou difusa por qualquer juiz ou tribunal.
3) Segundo a melhor doutrina constitucional, de quando em quando, loucos de todas as espécies, tentam tomar as chaves, para rasgarem as Leis Ápices dos Estados que adquiriram o Condão de Estado Democrático de Direito Social, mas sempre foram derrotados, diante da lucidez da maioria lúcida do povo.
4) As crianças e adolescentes precisam de um tratamento diferenciado, com escola em tempo integral, programa de alimentação efetivo, com quatro refeições diárias, escolas profissionalizantes, pré-vestibular, etc.
Para refletir: Os crimes e as violências que praticamos com as crianças e adolescentes todos os dias, não avaliamos, porém, quando elas praticam os mesmos atos, ou fatos, revidando, nós nos assustamos. Prevenir é o melhor remédio, dês que a prevenção obedeça aos preceitos constitucionais e legais.
Conclusão: Não se trata de discussão sobre a Lei ser boa ou ruim, eficaz ou ineficaz, ela é, mil concessa vênia, INCONSTITUCIONAL e ILEGAL, quando vincula o Conselho Tutelar às suas vontades, desrespeitando os preceitos do art. 131 do ECA.
O Livro dos livros nos revela, em diversas passagens, momentos em que até o próprio Cristo menino, e as demais crianças, precisaram de proteção contra os desmandos dos Faraós e da sociedade incrédula.
Não queremos entregar as chaves.
O ECA foi instituído pela Lei 8.069 no dia 13 de julho de 1990. Ela regulamenta os direitos das crianças e dos adolescentes inspirado pelas diretrizes fornecidas pela Constituição Federal de 1988, internalizando uma série de normas internacionais, tais como:
a) 1919: A Sociedade das Nações cria o Comitê de Proteção da Infância. A existência deste comitê faz com que os Estados não sejam os únicos soberanos em matéria dos direitos da criança.
b) 1923: Eglantyne Jebb (1876-1928), fundadora da Save the Children, formula junto com a União Internacional de Auxílio à Criança a Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, conhecida por Declaração de Genebra.
c) 1924: A Sociedade das Nações adota a Declaração de Genebra.
d) 1927: Durante o IV Congresso Panamericano da criança, dez países americanos (Argentina, Bolívia, Brasil, Cuba, Chile, Equador, Estados Unidos, Peru, Uruguai e Venezuela) subscrevem a ata de fundação do Instituto Interamericano da Criança (IIN - Instituto Interamericano del Niño - hoje vinculado à OEA e estendido à adolescência), organismo destinado à promoção do bem-estar da infância e da maternidade na região.
e) 1934: A Sociedade das Nações aprova, pela segunda vez, a Declaração de Genebra.
f) 1946: O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recomenda a adoção da Declaração de Genebra. Logo após a II Guerra Mundial um movimento internacional se manifesta a favor da criação do Fundo Internacional de Emergência das Nações Unidas para a Infância - UNICEF.
g) 1948: A Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Nela os direitos e liberdades das crianças e adolescentes estão implicitamente incluídos.
h) 1959: A Declaração dos Direitos da Criança é adotada por unanimidade. Entretanto, este texto não é de cumprimento obrigatório para os estados-membros.
i) 1979: Celebra-se o Ano Internacional da Criança. São realizadas atividades comemorativas ao vigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança.
j) 1983: Diversas ONGs se organizam para elaborar uma Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, possuindo o estatuto de consulta, junto à ONU.
k) 1989: A Convenção sobre os Direitos da Criança é adotada pela Assembléia Geral da ONU e aberta à subscrição e ratificação pelos Estados.
l) 1990: Celebra-se a Cúpula Mundial de Presidentes em favor da infância. Nesta cúpula se aprova o Plano de Ação para o decênio 1990-2000, o qual serve de marco de referência para os Planos Nacionais de Ação para cada Estado parte da Convenção.
m) 2001: É celebrado o Ano Interamericano da Infância e Adolescência.
Diante de tal sistematização, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, é um tratado que visa à proteção de crianças e adolescentes de todo o mundo, aprovada na Resolução 44/25 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989.
Na Declaração de Genebra, de 1924, já se notava a preocupação internacional em assegurar os direitos de crianças e adolescentes, como foco de discussão entre as nações.
Foi, entretanto, somente depois do fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU e consequentemente da - UNESCO – órgão especifico, para cuidar das crianças e dos adolescentes, que os países passaram a mais detidamente debruçarem-se sobre a situação dos menores, (neste período esta palavra tinha cabimento, hoje não mais), tudo isto a partir da década de 1950.
Em 1959 é aprovada a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, aprimorada com as chamadas: 1- "Regras de Beijing", de (1985); 2- Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio), adaptadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas na sua resolução 45/110, de 14 de Dezembro de (1990), e; 3- as "Diretrizes de Riad", para prevenção da delinqüência juvenil (1990).
No Continente Americano, o tratado celebrado em 1969 - o Pacto de São José da Costa Rica - estabelece, em seu artigo 19, que “toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado”.
A Constituição brasileira promulgada em 1988 é anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral das Nações unidas em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, e com vigência internacional em outubro de 1990.
Com isto, podemos perceber, claramente, que o Brasil adotou na sua Ordem Jurídica Interna, normas protetoras das pessoas em desenvolvimento, consagradas pela Convenção das Nações Unidas, antes da vigência obrigatória, das mesmas, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é de 13 de julho de 1990.
Este destaque aos princípios estabelecidos demonstrou sintonia dos constituintes brasileiros com toda a discussão de âmbito internacional existida naquele momento, sobre as normatizações internas e internacionais, para a criança e o adolescente, adotando um novo paradigma e modelo social, na busca das soluções para os conflitos pretéritos, presentes e futuros, entre aqueles, o Estado e a sociedade.
A Constituição Brasileira de 1988 teve inserido o artigo 227, a partir da Emenda Popular, com mais de um milhão de assinaturas, onde se pedia a extirpação do código menorista, sendo assim aprovada, possibilitando futura regulamentação, do referido artigo com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Mais do que uma mudança pontual na legislação, circunscrita à área da criança e do adolescente, a Constituição da República e, depois, o Estatuto da Criança e do Adolescente são a expressão de um novo projeto político de nação e de País.
Se antes tínhamos no Brasil, duas categorias distintas de crianças e adolescentes: 1)a dos filhos socialmente incluídos e integrados, a que se denominava “crianças e adolescentes”; 2) a dos filhos dos pobres e excluídos, genericamente denominados “menores”, que eram considerados crianças e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga lei, baseada no “direito penal do menor” e na “doutrina da situação irregular”.
Lógico que a nova forma adotada pelo País, não iria surtir efeitos imediatos, principalmente porque a percepção sobre os direitos da criança e o adolescente, até aquele momento eram obstadas por várias cargas sociais e culturais, e as mudanças requerem longos anos de assimilação pela família, sociedade e Estado.
A realidade não se altera num único momento, ainda mais quando o que se propõe é uma profunda mudança cultural, o que certamente não se produz numa única geração.
A partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças brasileiras, sem distinção de raça, classe social, ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos para «sujeitos de direitos», considerados em sua «peculiar condição de pessoas em desenvolvimento» e a quem se devem assegurar «prioridade absoluta» na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País.
Dentre os princípios consagrados pela Convenção, e adotados pela Constituição Brasileira, estão o direito à vida, à liberdade, as obrigações dos pais, da sociedade e do Estado em relação à criança e adolescente, contra as agressões, o combate à sevícia, exploração e violência sexual.
As crianças, como pessoas e sujeitos de direito, podem e devem expressar suas opiniões nos temas que lhes afetam. Suas opiniões devem ser escutadas e levadas em conta na agenda política, econômica ou educacional de um país.
Desta maneira se cria um novo tipo de relação entre crianças e adolescentes e aqueles que decidem por parte do Estado e da sociedade civil.
Por tudo isto, quando as instituições públicas ou privadas, autoridades, tribunais ou qualquer outra entidade tomar decisões acerca das crianças, devem considerar aquelas que lhes ofereçam o máximo bem-estar.
Após este esboço do tema, passaremos à análise do Projeto de Lei do Município de Feira de Santana, que institui o “Toque de Acolher”.
Primeiro precisamos averiguar a Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade, sobre a ótica material e formal.
No que tange a matéria, o mais importante é perceber se ela sofre dos efeitos da intangibilidade, ou seja, se é uma cláusula pétrea.
Ao que nos parece – não tivemos acesso - o Projeto de Lei, versa sobre dois temas centrais: 1) Direito de Locomoção (Art. 5º, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens, e; 2) Princípio da Tripartição, ou separação das funções estatais (Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Sobre a ótica da melhor doutrina e da melhor jurisprudência, não há direito absoluto, portanto, passaremos à avaliação da Constitucionalidade do primeiro ponto. De pronto afirmando que: o direito de locomoção pode ser obstado, durante a Intervenção Federal, nos casos do art. 34, incisos I, II, III e IV, na vigência do Estado de Defesa ou Estado Sítio, nos termos dos arts. 136, 137, 138 e 139, ou nos casos de flagrante delito, ordem judicial escrita e fundamentada, ou nos casos de transgressão, ou crime militar definidos em lei, previsão do art. 5º, LXI, todos da Constituição Federal.
Contudo, como a Constituição Federal, impõe uma interpretação sistêmica do seu texto, conforme o expresso no seu artigo 5º, parágrafo 2º (Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte), neste sentido, buscar-se-á o alcance do art. 227, da Lei Ápice que dispõe no seguinte sentido:
Art. 227, CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei).
A modesta interpretação que buscaremos para o artigo em comento seguirá, mil concessa vênia, mesmo que anos luz à frente, uma decisão da então Desembargadora, pelo Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, hoje Ministra do STJ, que assim decidiu sobre um direito fundamental:
“De acordo com o art. 5°, XII, regulamentado pela Lei n. 9.296/96, a interceptação telefônica somente pode ocorrer, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução penal.
Contudo, o presente caso trata de situação excepcional.
Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, conforme tenho manifestado doutrinariamente:
O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os fazem destinatários de um tratamento especial. Daí a consagração do princípio da prioridade absoluta, de repercussão imediata sobre o comportamento da administração pública, na entrega, em condições de uso, às crianças e adolescentes, dos direitos fundamentais específicos que lhes são consagrados constitucionalmente. (Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 57).
A matéria aqui tratada confronta duas questões de ordem constitucional que merecem ser sopesadas: de um lado está o direito à intimidade do devedor de alimentos, e, de outro, o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, a quem é destinada a verba alimentar.
Ocorrendo choque entre dois princípios constitucionais, é certo que impossível a aplicabilidade de ambos, um deverá necessariamente ser afastado, a partir de uma análise e interpretação sistemática do ordenamento jurídico relativamente ao caso concreto, aplicando-se a este o princípio da proporcionalidade.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS. CABIMENTO. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos.
Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação”.
Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70018683508: COMARCA DE PORTO ALEGRE
ALESSANDRA SILVA PHILIPP: AGRAVANTE
STEFAN JOSEF SILVA PHILIPP : AGRAVANTE
ALOIS PHILIPP: AGRAVADO
DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70018683508, Comarca de Porto Alegre: "PROVERAM. UNÂNIME - Porto Alegre, 28 de março de 2007.
Ora, pensamos aqui em breve síntese, no sentido de que para manter as crianças e adolescentes que preencham os requisitos do art. 227 da CF, quer seja, aquelas que se encontrem em situações de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, o direito de locomoção, pode ser de forma excepcional e com curta duração, obstado, para se retorna e guardar o status de dignidade da pessoa humana, que lhes foram retirados, colocando-os a salvo das condições de riscos, impostas pelo Estado, sociedade e família, naquele momento inicial.
Ainda sobre a Constitucionalidade material, no que concerne, a vinculação do Poder Judiciário, ao cumprimento obrigatório de fazer coisa certa, por determinação de lei municipal, sem muitas delongas, e com base no livro O Espírito das Leis - Charles Luis de Secondat Montesquieu, modelo de federalismo adotado pelo Estado brasileiro, podemos afirmar ser Inconstitucional esta parte da norma. (CF, Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário).
Mergulhando agora, na avaliação formal constitucional, para legislar sobre o tema, podemos afirmar, salvo melhor juízo, ser completamente Inconstitucional propositura de tal matéria pelos legislativos municipais, por falta de competência, se não vejamos:
a) A CF, no campo das competências legislativas, estabelece e define as seguintes: 1- privativa, é aquela que pertence à União, mas que pode ser delegada aos estados, através de lei complementar, sobre ponto especifico, (art. 22, caput e § único); 2- comum, é aquela que pertence a todos os entes federativos, (art. 23); 3 – concorrente, é aquela que pertence à União, aos Estados e ao Distrito Federal, cabendo à União, neste caso, legislar sobre as normas gerais, (art. 24). Observo, para os leitores que as competências exclusivas, pertencentes à União e aos Municípios não são motivos de avaliações neste curto trabalho.
b) Retomando a interpretação sistêmica da CF, avaliaremos novamente o art. 227, caput, § 3º, incisos, IV, V e VI, diante do exposto, temos em mente, que a propositura de tal matéria, pertence à União, através do Congresso Nacional, subsunção feita a partir da interpretação do artigo 227 concomitante com o art. 24, caput, e inciso XV. Neste ponto a norma geral já existe, que salvo melhor juízo é o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, norma está que pode ser suplementada pelos Estados e DF, para atender suas peculiaridades (art. 24, § 2º).
Cabe aqui afirmar, que diante da inteligência do art. 30 da CF, os Municípios, podem suplementar as normas federais e as estaduais, para atender o interesse local, contudo no caso em tela, o Projeto de Lei, da Câmara Municipal de Feira de Santana, não apresenta está característica suplementar, e sim, inaugura uma nova ordem jurídica municipal sobre o tema, criando inclusive, sanções.
Neste diapasão, cabe ao Legislativo Municipal suplementar o ECA, em seus artigos 90 a 94, e 98, bem como o 134, (criação de entidades de atendimento à criança e ao adolescente, que se encontre em situação de risco, de caráter governamental ou não governamental e remuneração dos conselheiros tutelares).
Em tempo, quando o juiz de alguma Comarca, determina medidas protetivas para crianças e adolescentes que se encontre em situação de risco, está agindo com base no princípio do impulso oficial, previsto no artigo 149 do ECA, se não vejamos: Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I- a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: (omissis).
Em tempo, o argumento de que a criança ou o adolescente, que não atingiu a maior idade civil e, portanto não está apta a todos os exercícios da vida civil, não tem cabimento nesta discussão, pois como visto acima, é a Lei Ápice que cria as hipóteses taxativas e excepcionais para se obstaculizar o direito de ir, vir, ficar e permanecer.
Noutro sentido, tomando a lição de Pedro, aquele que em momento de lucidez entregou a chave do seu carro para João, afirmando: só me devolva se eu estiver lúcido, (...) se eu estiver embriagado, mesmo que eu insista não me entregue as chaves (...), desta história podemos tirar os seguintes ensinamentos:
1) A Constituição Federal de 1988 foi promulgada pelo Poder Constituinte Originário, concebido num momento de lucidez pelo povo brasileiro, para se criar um Estado Democrático de Direito Social, baseado em dogmas e em fontes supraestatais, para lhe colocar a salvo dos momentos de embriaguez social, tomada pelo sentimento de falta de segurança, trabalho, educação, saúde, moradia, instabilidade institucional etc.
2) Para que tais normas fossem respeitadas, se criou uma Constituição rígida, que só permite mudanças por um processo especial, imutável em alguns elementos, constituiu um órgão de cúpula do Poder Judiciário para lhe dar interpretação e proteção, de forma concentrada (STF), ou difusa por qualquer juiz ou tribunal.
3) Segundo a melhor doutrina constitucional, de quando em quando, loucos de todas as espécies, tentam tomar as chaves, para rasgarem as Leis Ápices dos Estados que adquiriram o Condão de Estado Democrático de Direito Social, mas sempre foram derrotados, diante da lucidez da maioria lúcida do povo.
4) As crianças e adolescentes precisam de um tratamento diferenciado, com escola em tempo integral, programa de alimentação efetivo, com quatro refeições diárias, escolas profissionalizantes, pré-vestibular, etc.
Para refletir: Os crimes e as violências que praticamos com as crianças e adolescentes todos os dias, não avaliamos, porém, quando elas praticam os mesmos atos, ou fatos, revidando, nós nos assustamos. Prevenir é o melhor remédio, dês que a prevenção obedeça aos preceitos constitucionais e legais.
Conclusão: Não se trata de discussão sobre a Lei ser boa ou ruim, eficaz ou ineficaz, ela é, mil concessa vênia, INCONSTITUCIONAL e ILEGAL, quando vincula o Conselho Tutelar às suas vontades, desrespeitando os preceitos do art. 131 do ECA.
O Livro dos livros nos revela, em diversas passagens, momentos em que até o próprio Cristo menino, e as demais crianças, precisaram de proteção contra os desmandos dos Faraós e da sociedade incrédula.
Não queremos entregar as chaves.
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